Schon länger fragte ich mich, wie viel Reibach der Wikipedia-Fotograf Herr Dirk Vorderstraße mit seinen nachträglichen Lizenzforderungen für CC-Bilder so erwirtschaftet hat. Seine großzügigen Investitionen in aussichtsarme Prozesse gegen mich und einen Mitstreiter ließen auf einen gewissen Neureichtum schließen. Nun hat uns Herr Dirk Vorderstraße im Rahmen eines weiteren bislang gescheiterten Verfügungsantrags fröhlich mitgeteilt, was er mit seinem Geschäftsmodell so im Jahr umsetzt.
Ich frage mich, was den Kollegen Herrn Arno Lampmann von der Kanzlei Lampmann & Haberkamm & Rosenbaum geritten haben mag, derartige sensible Informationen ausgerechnet den Gegnern seines Mandanten zu liefern. Die Zahl liegt nämlich deutlich über der für die Umsatzsteuerbefreiung für Kleinunternehmer gültigen Höchstsumme von 17.500,- €. Diesen Status aber hatte Herr Vorderstraße bis Mitte 2014 beansprucht, als ich ihn sanft auf gewissen Ungereimtheiten hinwies. Auch an die IHK zahlt der selbsternannte Profi-Fotograf nun offenbar Mitgliedsbeiträge.
Herr Vorderstraße gibt die Summe mit „Tendenz steigend“ an, was ich für unwahrscheinlich halte, wenn sich die ersten Urteile zu vermeintlichen Lizenzansprüchen für Creative Commons-Lizenzen herumsprechen. Nach Rechtsauffassung des OLG Köln und des Kammergerichts Berlin steht einem Fotograf, der seine Lichtbilder unter CC BY 3.0-Lizenz kostenlos zur Verfügung stellt, auch bei Verstoß gegen die Lizenzbedingungen nichts zu. Der Marktwert für kostenlose Bilder liegt nun einmal bei Null.
Das beurteilen manche Gericht anders, allerdings bekommen Wikipedanten auch dort nicht annähernd die von ihnen stolz aufgerufenen Summen, die sie frech nach der (nicht für Amateure gemachten) Honorartabelle der Mittelstandsvereinigung Foto Marketing berechnen. Realistisch sind ca. 10%, Tendenz fallend. In Köln und Berlin derzeit 0%. Gerade heute musste ein Wikipedia-Fotograf den Münchner Gerichtssaal mit quasi leeren Taschen verlassen, denn der von ihm zu tragende Anteil an den Prozesskosten zehrte sein verbliebenes Lizenzansprüchlein wieder auf. Auch Dirk Vorderstraße hatte letztes Jahr am Amtsgericht Bochum draufgezahlt.
Nachdem der Lichtbildner Herr Dirk Vorderstraße wegen meiner kritischen Texte inzwischen Gerichte in Köln, Münster und Berlin bemühte, versuchte es sein dem fliegenden Gerichtsstand huldigender Rechtsanwalt, der sympathische Kollege Herr Arno Lampmann von der Kölner Kanzlei Lampmann, Haberkamm & Rosenbaum diesmal nun in Frankfurt.
Konkret wehrte sich gescholtene Lizenzkünstler gegen meinen Bericht Das Ende der CC-Abzockerei über einen am Landgericht Berlin gescheiterten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Dieser enthielt nicht den Hinweis, dass Herrn Vorderstraße noch die Gelegenheit offen stand, dem schlechten Geld gutes hinterher zu werfen, etwa durch Einlegen einer aussichtslosen sofortigen Beschwerde. Durch meinen insofern lückenhaften Bericht werde der falsche Eindruck erweckt, als sei der Rechtsstreit in Berlin endgültig entschieden worden. Tatsächlich nämlich war Herr Vorderstraße so optimistisch, sich in Berlin sofortig zu beschweren.
Herr Vorderstraße versuchte daher, den Bericht verbieten zu lassen. Der Kollege Herr Lampmann war trotz zwei zuvor in einer Klage ergangenen Hinweisbeschlüssen des Landgerichts Köln nicht von seiner faszinierenden Rechtsansicht abzubringen, Rechtsanwälte und Fotografen stünden in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis, so dass UWG bemüht werden könne. Auch glaubte Herr Lampmann, Herr Vorderstraße werde rechtswidrig in seinem Persönlichkeitsrecht verletzt.
Auch dem Landgericht Frankfurt gelang es nicht, den Glauben der Herren Vorderstraße und Lampmann an ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Fotograf zu erschüttern. Ehrensache, dass Herr Vorderstraße sich auch in Frankfurt sofortig beschwerte.
Inzwischen allerdings hatte das Berliner Kammergericht Herrn Vorderstraßens Beschwerde längst zurückgewiesen. Die unterstellte Andeutung, Herr Vorderstraße sei in Berlin endgültig mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gescheitert, entsprach daher inzwischen der Wahrheit. Unterlassungsanträge sind nun einmal nur in die Zukunft gerichtetet, so dass die nunmehr wahre Berichterstattung schon allein deshalb nicht mehr untersagt werden konnte.
Und damit verlor Herr Vorderstraße natürlich auch seinen Eil-Antrag am OLG Frankfurt. Die Abweisung der beantragten Eilverfügung in Berlin erfolgte übrigens 10 Tage, bevor Herr Vorderstraße in Frankfurt Beschwerde einlegte. Herr Vorderstraße hat nun sowohl in Berlin als auch in Frankfurt die Möglichkeit, seinem gewähnten Recht jeweils im Wege der Hauptsacheklage Geltung zu verschaffen. Da der Streitwert jedesmal bei 10.000,- € liegt, lässt sich an der Klagefreudigkeit langfristig ganz gut verdienen. ;)
Foto-Freund Dirk Vorderstraße kassiert seit Jahren seine Mitmenschen mit unverschämten Lizenzforderungen für die Nutzung von Lichtbildern ab, die er unter eigentlich kostenlose Creative Commons-Lizenzen stellt. Wer jedoch den Urheber und die Lizenzbedingungen nicht nennt, kriegt ungebetene Post von Herrn Vorderstraße. So will er bisweilen vierstellig honoriert werden und droht mit Kosten für eine „Abmahnung durch einen Fachanwalt“.
Mit diesem Abzockmodell ist jedenfalls in Berlin Schluss.
Das Berliner Kammergericht hat mir zum Jahresausklang nun einen Beschluss geschickt, nach dem Fotofreund Dirk Vorderstraße auch künftig die Kritik meines Mandanten in voller Breitseite hinnehmen muss. Auch eine „Zuordnungsverwirrung“ durch die Domain mit Namensbestandteil ist durch die ersichtlich kritische Domain nicht gegeben. In dem Verfahren selbst ging es nicht direkt um Urheberrecht, sondern um Meinungsäußerungen über Herrn Vorderstraßes Abzocke sowie die instruktive Domain Foto-Abzocker-Dirk-Vorderstrasse.
Der eigentliche Silvesterknaller aber ist die Beurteilung des Landgerichts Berlin über Herrn Vorderstraßes Geschäftsmodell. Dessen Verhalten lasse durchaus darauf schließen, er wolle „insbesondere sorglosen Internetnutzern eine Kostenfalle stellen“. Wenn ein Fotograf bei einem unter CC-Lizenz stehenden Foto bereits in der Wikipedia ohne (hinreichend erkennbare) Benennung veröffentlicht, wertet das Berliner Kammergericht ein entsprechendes Säumnis eines Nutzers als „bloße Bagatelle“. Soweit Herr Vorderstraße frech auch die unterbliebene Lizenznennung versilbern will, bewertet dies das Kammergericht als widersprüchliches Verhalten, denn Herr Vorderstraße selbst veröffentlicht seine Werke in der Wikipedia, wo die Benennung regelmäßig nicht sichtbar ist.
Jedenfalls Rechtslaien dürfen solche Abzock-Schreiben wie die von Herrn Vorderstraße „Abmahnung“ nennen (andere wohl auch, denn eine Abmahnung erfordert nicht notwendig die Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung). Soweit Herr Vorderstraße in seinen Lizenz-Eintreibeschreiben mit Kosten einer Abmahnung durch einen Fachanwalt droht, folgt das Kammergericht ausdrücklich meiner Rechtsauffassung zur Nichterstattungsfähigkeit von Kosten einer Zweitabmahnung (vgl. BGH – Kräutertee).
UPDATE: Nach seinem Scheitern im einstweiligen Rechtsschutz hat Herr Vorderstraße nun die Möglichkeit, eine Hauptsacheklage zu erheben, wenn er sich davon etwas verspricht.
Im kommenden Jahr werden wir miteinander noch einigen Spaß haben. Unter anderem will mir Herr Vorderstraße die Formulierung verbieten:
Die Berliner Gerichte haben allerdings eine gesunde Auffassung zu Fotografen, welche die Nutzung ihrer Bilder kostenlos und ohne Namensnennung dulden, dann aber eines Tages ange******en kommen und von Gott und der Welt Geld sehen wollen.
Dank der Prozessfreudigkeit von Herrn Dirk Vorderstraße und seinem umtriebigen Rechtsanwalt Herrn Arno Lampmann von der Kanzlei Lampmann Haberkamm Rosenbaum, die wegen des nicht mehr ganz so fliegenden Gerichts (more…)
Diesen Monat ist medienrechtlich viel passiert, was ich normalerweise berichtet oder kommentiert hätte, allerdings musste ich gesundheitsbedingt eine gewisse Auszeit nehmen. Etwa zeitgleich fing sich auch meine Website etwas ein, nämlich DDoS-Angriffe eines Unbekannten, der sich an einem kritischen Beitrag über den CC-Lizenz-Eintreiber Dirk Vorderstraße stört. Die Website wurde inzwischen gegen DDoS gehärtet.
Das eigentlich ärgerliche an DDoS-Angriffen ist, dass diese unbeteiligte Dritte in Mitleidenschaft ziehen. So etwa meinen Provider, der bis zu einer Milliarde Abrufe täglich auffangen musste, was den Betrieb des Rechenzentrums gefährdete. Ich kam allerdings nicht mehr aus dem Lachen heraus, als ich herausfand, dass Herr Vorderstraße seine Website beim gleichen Provider hostete. Da ist Herr Vorderstraße also unter friendly fire geraten …
Die DDoS-Angriffe, die zeitgleich auch gegen eine speziell Herrn Vorderstraße gewidmete Website erfolgten, setzten kurz nach Ablehnung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die dortige Domain ein. Vorderstraße-Anwalt Herr Arno Lampmann war sich nicht dafür zu schade, die DDoS-Angriffe juristisch zu instrumentalisieren. So argumentiert der Kollege in seiner sofortigen Beschwerde, die Website hätte infolge zeitweisen Contentausfalls keinen Inhalt, mit dem die Domain gerechtfertigt wurde.
Der Kollege Lampmann war diese Woche auch für einen anderen CC-Lizenzeintreiber gescheitert. So wollte sich ein unverschämter Fotograf am Deutschlandradio gesundstoßen, weil dieses ein unter CC BY-NC 2.0 lizensiertes Lichtbild verwendete. Die Lizenz schließt ihrem Wortlauf nach kommerzielle Verwendung aus. Das OLG Köln, Urteil v. 31.10.2014, Az. 6 U 60/14, erklärte dem Kollegen Herrn Arno Lampmann jedoch, dass das Deutschlandradio eher nicht kommerziell ist und Unklarheiten in CC-Verträgen als Allgemeine Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders gehen. Zwar kann der Fotolizenz-Tretminenausleger wegen Eingriff in das Bearbeitungsrecht Unterlassung fordern, aber die Lizenforderungen darf er sich abschminken. Außer Spesen nichts gewesen …
Letzte Woche wurden mein Beitrag Die Wikipedia-Abmahnungen des Dirk Vorderstraße sowie das Blog Foto Abzocker Dirk Vorderstraße gleichzeitig Ziel von distributed denial of service-Attacken. Bevor die Websites per DDoS angegriffen wurden, waren sie vergeblich von Herrn Dirk Vorderstraße und seinem Rechtsbeistand Herrn Arno Lampmann juristisch angegriffen worden.
Herr Vorderstraße ließ durch seinen Anwalt Herrn Arno Lampmann ausrichten, er habe mit den DDoS-Angriffen nichts zu tun. Wollen wir es ihm mal glauben! Offenbar versucht irgendein Unbekannter, Herrn Vorderstraße in Misskredit zu bringen, denn anhand der zeitlichen Koinzidenz zu den juristischen Rückschlägen liegt ein Anfangsverdacht gegen Herrn Vorderstraße nun einmal sehr nahe.
Jedenfalls aber scheint der Unbekannte, der sich auf strafrechtlich relevantem Terrain bewegt, nicht zu wissen, dass DDoS eine Waffe vergangener Tage ist. Die Websites werden inzwischen von soliden Firewalls geschützt, die nur noch echte Anfragen durchlassen. Der Schuss in die Vorderstraße ging nach hinten los.
Dieses zeitgenössische Werk fotografischer Kunst, welches das Antlitz des CDU-Politikers Herrn Norbert Röttgen eingefangen hat, sprang dem Wikipedia-Kulturschaffenden Herrn Dirk Vorderstraße in die Linse. Wer das Meisterwerk nutzen will, muss den Namen des Urhebers „Dirk Vorderstraße“ nennen, sowie die Lizenz „Namensnennung 3.0 Unported (CC BY 3.0)„, die man entweder in ihrer Gesamtheit wiedergeben oder verlinken muss. Dem sei hiermit Rechnung getragen.
Herr Vorderstraße gehört wie etliche anderen Fotografen der Wikipedia auch jedoch zu jenen Hobby-Juristen, die sich an Missgriffen ihrer Mitmenschen gesundstoßen wollen, jedoch andererseits das Geld für qualifizierte Rechtsberatung sparen. So ließ Herr Vorderstraße einen angeblichen Urheberrechtsverstoßer wissen, dieser sei ein solcher und möge ihm nunmehr einen dreistelligen Betrag für Lizenzkosten überweisen. Andernfalls würde er nämlich einen „Fachanwalt“ mit einer Abmahnung beauftragen und das würde dann ja alles wohl noch teurer, und da gäbe es ja diesen Beschluss von diesem Berliner Gericht und so. Und die Kostennote würde sich nach einem Streitwert zwischen 4.000,- und 6.000,- Euro richten.
Warum der zu beauftragende Anwalt vermutlich keine Abmahnkosten in Rechnung stellen wird, soll der Kollege dem Herrn Vorderstraße mal selber erklären. Es sieht auch nicht danach aus, dass das RVG für einen Fachanwalt höhere Kosten vorsieht als sonst. In diesem Berliner Beschluss ging es außerdem gar nicht um Lizenzansprüche. Die Berliner Gerichte haben allerdings eine gesunde Auffassung zu Fotografen, welche die Nutzung ihrer Bilder kostenlos und ohne Namensnennung dulden, dann aber eines Tages angetanzt kommen und von Gott und der Welt Geld sehen wollen. Herr Dirk Vorderstraße gehört nämlich zu jenen Spaßvögeln, die ihr Werk gerne großzügig in der Wikipedia verbreiten, wohl wissend, dass im Wikipedia-Artikelraum keine entsprechende Namens- oder Lizenznennung erfolgt, oder sehen Sie hier eine? Nein? Hätte Herr Vorderstraße aber notfalls reineditieren können, wenn er es unbedingt gewollt hätte.
Aber das soll dem Herrn Vorderstraße mal der Kollege erklären, nachdem er sich hoffentlich einen üppigen Vorschuss genehmigt hat. Der Nächste bitte …
2018 hatte ich am OLG Köln das inzwischen als „Speicherstadt“ bekannte Urteil herbeigeführt, demzufolge der „Lizenzschaden“ für rechtswidrig genutzte Lichtbilder, die unter einer kostenfreien Creative Commons-Lizenz verbreitet werden, grundsätzlich 0,- € beträgt. Fotografen müssen demnach beweisen, dass sie in einem solchen Fall tatsächlich einen Vermögensausfall gehabt hätten. Solches ist nach meiner Kenntnis keinem einzigen dieser „Profifotografen“ wie den Herren Thomas Wolf, Dirk Vorderstraße, Wladislaw Sojka, Christoph Scholz, Ralf Roltschek und Marco Verch gelungen, denn sie waren mit diesen Fotos im regulären Absatz nicht bzw. nicht nennenswert ins Geschäft gekommen.
Der Fotograf war dann damals (in einem Parallelfall) in Revision gegangen, hatte diese allerdings in letzter Minute zurückgezogen, wohl um die Rechtsunsicherheit zu erhalten und damit sein nach wie vor verfolgtes Geschäftsmodell zu schützen.
Nun konnte der Bundesgerichtshof sich doch noch zu dieser Rechtsfrage äußern, wenn auch nur indirekt in einem obiter dictum:
Die Marken-Inhaberin von „ÖKO-TEST“ hatte den Hersteller einer Zahncreme verklagt, dessen Lizenz zur Werbung mit Wort-Bild-Marke Werbung weggefallen war. Die Hersteller der von ihr getesteten Produkte dürfen das „ÖKO-TEST“-Zeichen nutzen, wenn diese mit ihr einen unentgeltlichen Lizenzvertrag abschließen, der die Nutzungsbedingungen regelt.
Zwar muss der Hersteller nun unterlassen und vielleicht konkret erlangte Vermögensvorteile herausgeben, einer Berechnung nach sogenannter Lizenzanalogie erteilte der BGH jedoch eine Absage:
Der Markeninhaber kann seinen durch eine Markenverletzung entstandenen Schaden nicht nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnen, wenn er in ständiger Lizenzierungspraxis ausschließlich unentgeltliche Lizenzen an der verletzten Marke erteilt.
(…) Die Schadensberechnung anhand einer fiktiven Lizenz ist zulässig, wenn die Überlassung eines Ausschließlichkeitsrechts der in Rede stehenden Art zur entgeltlichen Benutzung durch Dritte rechtlich möglich und verkehrsüblich ist. Entscheidend ist, dass der Verletzte die Nutzung üblicherweise nicht ohne Gegenleistung gestattet hätte (BGH, GRUR 1995, 349, 351 [juris Rn. 25 und 28] – Objektive Schadensberechnung; BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 – I ZR 263/02, GRUR 2006, 143, 145 [juris Rn. 22] = WRP 2006, 117 – Catwalk; BGH, GRUR 2010, 239 Rn. 23 – BTK).
Der Schadensermittlung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie liegt die Überlegung zugrunde, dass derjenige, der durch die unerlaubte Nutzung des Ausschließlichkeitsrechts eines anderen einen geldwerten Vermögensvorteil erlangt hat, nicht besser dastehen soll, als wenn er dieses Recht erlaubtermaßen benutzt hätte (BGH, GRUR 1990, 1008, 1009 [juris Rn. 16] – Lizenzanalogie; BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 – I ZR 7/14, GRUR 2016, 184 Rn. 42 = WRP 2016, 66 – Tauschbörse II). Da der Verletzer in einem solchen Fall die Gestattung des Rechtsinhabers hätte einholen müssen, die dieser üblicherweise nur gegen Zahlung einer Lizenzgebühr erteilt hätte, ist der Verletzer so zu behandeln, als sei durch seinen rechtswidrigen Eingriff dem Rechtsinhaber diese angemessene Lizenzgebühr entgangen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1993 – I ZR 148/91, GRUR 1993, 899, 901 [juris Rn. 17] – Dia-Duplikate). Insoweit ist mit Blick auf die normative Zielrichtung der Schadensberechnungsmethode eine abstrakte Betrachtungsweise geboten. Es ist deshalb unerheblich, ob es bei korrektem Verhalten des Verletzers im konkreten Fall tatsächlich zum Abschluss eines Lizenzvertrags gekommen wäre (BGH, GRUR 2006, 143, 145 [juris Rn. 22] – Catwalk; GRUR 2010, 239 Rn. 36 und 49 – BTK; BGH, Urteil vom 10. Juni 2010 – I ZR 45/09, juris Rn. 18; BGH, ZUM 2013, 406 Rn. 30).
Für die Bemessung der als Schadensersatz zu zahlenden angemessenen Lizenzgebühr müssen hingegen die gesamten relevanten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 – I ZR 6/06, GRUR 2009, 407 Rn. 25 = WRP 2009, 319 – Whistling for a train; BGH, ZUM 2013, 406 Rn. 30; BGH, Urteil vom 13. September 2018 – I ZR 187/17, GRUR 2019, 292 Rn. 18 = WRP 2019, 209 – Sportwagenfoto). Bei der Bestimmung des fiktiven Lizenzentgelts sind alle Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die auch bei freien Lizenzverhandlungen Einfluss auf die Höhe der Vergütung gehabt hätten (BGH, GRUR 2006, 143, 146 [juris Rn. 28] – Catwalk; GRUR 2010, 239 Rn. 49 – BTK). Maßgebliche Bedeutung kommt dabei einer zur Zeit der Verletzungshandlung am Markt durchgesetzten eigenen Lizenzierungspraxis des Rechtsinhabers zu (BGH, GRUR 2019, 292 Rn. 19 – Sportwagenfoto; GRUR 2020, 990 Rn. 15 – Nachlizenzierung). Insofern kommt es nicht darauf an, ob die vom Rechtsinhaber geforderten Lizenzgebühren allgemein üblich und objektiv angemessen sind. Soweit der Rechtsinhaber die von ihm vorgesehenen Lizenzgebühren verlangt und auch erhält, rechtfertigt dieser Umstand die Feststellung, dass vernünftige Vertragsparteien bei Einräumung einer vertraglichen Lizenz eine entsprechende Vergütung vereinbart hätten (BGH, Urteil vom 26. März 2009 – I ZR 44/06, GRUR 2009, 660 Rn. 32 = WRP 2009, 847 – Resellervertrag; BGH, GRUR 2020, 990 Rn. 15 – Nachlizenzierung).
(2) Nach diesen Grundsätzen kann der Schaden, der der Klägerin durch die streitgegenständliche Nutzung des „ÖKO-TEST“-Zeichens seitens der Beklagten entstanden ist, nicht anhand einer fiktiven Lizenzgebühr bemessen werden.
Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts weist die Berechtigung zur Benutzung der Klagemarke 1 allerdings einen objektiven Vermögenswert auf, der einer Berechnung anhand einer Lizenzgebühr grundsätzlich zugänglich ist. Dass bei einer Marke die Erteilung von entgeltlichen Lizenzen rechtlich möglich (vgl. Art. 22 Abs. 1 GMV, Art. 25 Abs. 1 UMV, § 30 Abs. 1 MarkenG) und verkehrsüblich ist, zieht die Revisionserwiderung nicht in Zweifel. Ihr Einwand, die Klägerin habe nicht dargetan, dass eine entgeltliche Lizenz für die Verwendung von Testsiegeln wie dem „ÖKO-TEST“-Zeichen verkehrsüblich sei, ist rechtlich ohne Belang. Für die Beurteilung der Verkehrsüblichkeit einer Lizenzierung kommt es bei der insoweit gebotenen abstrakten Betrachtung nicht auf die Üblichkeit der Zeichenlizenzierung in der konkret in Rede stehenden Branche an, sondern darauf, ob bei einem Ausschließlichkeitsrecht dieser Art – vorliegend einer Marke – ganz allgemein die Erteilung von Lizenzen im Verkehr üblich ist (BGH, Urteil vom 16. Februar 1973 – I ZR 74/71, BGHZ 60, 206, 211 [juris Rn. 14] – Miss Petite; BGH, GRUR 2006, 143, 145 [juris Rn. 23] – Catwalk; GRUR 2010, 239 Rn. 49 – BTK). Dass die Klägerin davon abgesehen hat, sich den wirtschaftlichen Wert der Klagemarke 1 durch die Erteilung entgeltlicher Lizenzen tatsächlich zunutze zu machen, ist für die Annahme eines objektiven Werts der der Marke innewohnenden Nutzungsberechtigung ohne Bedeutung.
Mit Blick auf die Lizenzierungspraxis der Klägerin kann jedoch nicht angenommen werden, dass sie sich diesen Wert im Wege einer von der Beklagten zu zahlenden Lizenzgebühr zunutze gemacht hätte (für die Praxis unentgeltlicher Lizenzen vgl. auch OLG Köln, GRUR 2015, 167, 173 [juris Rn. 98]; WRP 2018, 873 Rn. 19 und 21 [juris Rn. 33 und 35]; OLG Hamm, GRUR-RR 2017, 421 Rn. 65 [juris Rn. 168]). Sofern die Klägerin den Herstellern der getesteten Produkte die Benutzung des „ÖKO-TEST“-Zeichens zur Bewerbung der Waren gestattet, geschieht dies stets unentgeltlich; so ist sie auch gegenüber der Beklagten verfahren. Daran muss sich die Klägerin festhalten lassen.
Die vom Rechtsinhaber geforderten und auf dem Markt durchgesetzten Lizenzsätze für die in Rede stehende Benutzungshandlung sind für die Bemessung der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr maßgeblich, auch wenn sie über dem Durchschnitt vergleichbarer Vergütungen liegen (BGH, GRUR 2009, 660 Rn. 32 – Resellervertrag; GRUR 2020, 990 Rn. 15 – Nachlizenzierung). Nichts Anderes kann gelten, wenn der Rechtsinhaber durchweg eine unter der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr liegende Vergütung verlangt oder – wie vorliegend die Klägerin – die Nutzung seines Ausschließlichkeitsrechts ausnahmslos unentgeltlich gestattet.
In solchen Fällen kann nicht davon ausgegangen werden, dass vernünftige Vertragsparteien ein von der Lizenzierungspraxis des Rechtsinhabers abweichendes Entgelt vereinbart hätten, wenn der Verletzer die Erlaubnis des Rechtsinhabers zur Nutzung seines Ausschließlichkeitsrechts eingeholt hätte. Bei der Berechnung des Schadens im Wege der Lizenzanalogie soll der Verletzer nicht schlechter, aber auch nicht besser als ein vertraglicher Lizenznehmer gestellt werden (BGHZ 119, 20, 27 [juris Rn. 32] – Tchibo/Rolex II). Es würde der Funktion des Schadensersatzrechts, den durch eine Rechtsverletzung erlittenen Vermögensnachteil auszugleichen, und dem schadensrechtlichen Bereicherungsverbot (vgl. dazu BGH, Urteil vom 4. April 2014 – V ZR 275/12, NJW 2015, 468 Rn. 20 [insoweit nicht in BGHZ 200, 350 abgedruckt]) zuwiderlaufen, wenn dem Rechtsinhaber im Wege des Schadensersatzes eine Lizenzgebühr zugebilligt würde, die er bei einer erlaubten Nutzung seines Ausschließlichkeitsrechts niemals erzielt hätte (vgl. OLG Köln, WRP 2018, 873 Rn. 25 f. [juris Rn. 40 f.]; vgl. auch BGH, GRUR 1995, 349, 352 [juris Rn. 35] – Objektive Schadensberechnung). Ansonsten würde der Ersatzanspruch in die Nähe eines dem deutschen Recht fremden Strafschadensersatzes gerückt (vgl. dazu BT-Drucks. 16/5048, S. 37 und 62; BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 62 – ORWI; BGHZ 225, 316 Rn. 67; BGH, GRUR 2020, 990 Rn. 26 – Nachlizenzierung).
Der Umstand, dass die Klägerin die Nutzung des „ÖKO-TEST“-Zeichens zur Bewerbung der getesteten Produkte nur unter bestimmten – im Streitfall von der Beklagten nicht eingehaltenen – Nutzungsbedingungen unentgeltlich gestattet, gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass (vgl. OLG Köln, WRP 2018, 873 Rn. 19 [juris Rn. 33]; aA OLG Frankfurt, ZUM-RD 2020, 443, 445 [juris Rn. 41]; LG München I, ZUM 2015, 827, 831 [juris Rn. 79]; Schaefer, MMR 2015, 470; Koreng, K&R 2015, 99, 102; BeckOK.Markenrecht/Goldmann, 27. Edition [Stand 1. Oktober 2021], § 14 MarkenG Rn. 725.1a). Die fehlende Beachtung von lizenzvertraglichen Vorgaben zur Nutzung eines Ausschließlichkeitsrechts kann bei der Bemessung einer zu zahlenden fiktiven Lizenzgebühr – etwa mit Blick auf einen dadurch eintretenden Marktverwirrungsschaden – Berücksichtigung finden (vgl. BGHZ 119, 20, 27 [juris Rn. 31] – Tchibo/Rolex II; BGH, GRUR 2010, 239 Rn. 29 – BTK; BGH, Urteil vom 22. September 2021 – I ZR 20/21, juris Rn. 30 – Layher) oder dazu führen, dass der Verletzer einen daraus resultierenden konkreten Schaden des Rechtsinhabers auszugleichen hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1966 – Ib ZR 5/64, BGHZ 44, 372, 382 [juris Rn. 26] – Meßmer-Tee; BGH, GRUR 1973, 375, 378 – Miss Petite [insoweit nicht in BGHZ 60, 206 abgedruckt]; GRUR 2010, 239 Rn. 29 – BTK). Sie rechtfertigt aber nicht die Annahme, dass ein Rechtsinhaber, der sein Ausschließlichkeitsrecht – wie die Klägerin das „ÖKO-TEST“-Zeichen – stets unentgeltlich lizenziert, für die betreffende Benutzungshandlung abweichend von seiner Lizenzierungspraxis eine Vergütung verlangt hätte.“
In einer zustimmenden Urteilsbesprechung weist Prof. Raue außerdem darauf hin, dass nach dem EuGH eine abstrakte Schadensberechnung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus Art. 3 II RL 2004/48/EG verstößt, wenn ein pauschalierter Schadensersatz „den tatsächlich erlittenen Schaden in Ausnahmefällen (…) eindeutig und beträchtlich überschreitet“ (EuGH GRUR 2017, 264 Rn. 31 – OTK/SFP; Raue ZUM 2017, 353 (354)).
Obwohl die Herren Thomas Wolf, Dirk Vorderstraße, Wladislaw Sojka, Christoph Scholz, Ralf Roltschek und Marco Verch ständig vor Gerichten scheitern, habe ich nach wie vor Lizenzforderungen für kostenlose Creative Commons-Fotos auf dem Tisch.
OLG Köln, Urteil vom 23.03.2018 – 6 U 131/17 – Speicherstadt
BGH, Urteil vom 16.12.2021 – I ZR 201/20 – ÖKO TEST III
Unter den Lizenzforderern für kostenlose Creative Commons-Lizenzen, bei denen die Namensnennung nicht geleistet wurde, hebt sich der vorgeblich professionelle Fotograf Christoph Scholz in zweifelhafter Weise von seinen Kollegen Verch, Vorderstraße und Wolf ab: Während diese Herren ihre Forderungsschreiben normalerweise selber verschicken, lässt Herr Christoph Scholz seine Forderungen immer sofort per Anwalt versenden – meistens durch Rechtsanwalt Lutz Schroeder aus Kiel, manchmal auch durch Rechtsanwalt Dr. Matthias Schaefer aus München. Für die anwaltlichen Abmahnungen entstehen zusätzlich Anwaltskosten, für die er Aufwandsentschädigung verlangt.
In den stets gleichlautenden Abmahnungen des Kollegen Herrn Schroeder fordert das Gespann unter Berufung auf uralte Urteile Zahlung angeblichen Lizenzschadens (vorliegend 775,- €). Dabei beruft er sich auf die für professionelle Fotografen erstellte (und umstrittene) MFM-Tabelle. Außerdem sollen die Abgemahnten die angeblichen Anwaltskosten (vorliegend 413,64 €) tragen. Ich habe knapp 20 negative Feststellungsklagen erhoben, die inzwischen Früchte tragen.
Scholz hat definitiv keinen Anspruch auf Ersatz von Lizenzschäden, denn er vermochte das Gericht nicht davon zu überzeugen, dass er mit Fotografien jemals Geld verdient hätte. Dies wäre bei Werken, die bei korrekter Angabe von Namen usw. ohnehin kostenlos genutzt werden dürfen, auch eher theoretisch vorstellbar. Dann aber kann ihm kein Gewinn entgangen sein, zumal Das Gericht diskutierte im Urteil sogar, ob es sich um eine „Abmahnfalle“ handele.
In einem früheren Urteil hatte das Amtsgericht Hamburg die Abmahnkosten noch für berechtigt erachtet (allerdings in weitaus geringerer Höhe). Es dürfte jedoch insoweit ebenfalls an einem ersatzfähigen Schaden fehlen, denn Scholz vermochte nicht zu belegen, dass er seinen Anwälten jemals etwas bezahlen musste. Vorliegend allerdings war die Abmahnung schon deshalb unwirksam, weil der Anwalt die Rechtsverletzung nicht im Sinne von § 97a Abs. 2 UrhG genau genug bezeichnet hatte. So war in allen Abmahnungen stets von „Fotografie“ zu lesen, tatsächlich aber handelte es sich im vorliegenden Fall um eine Computer-Animation, für die nun einmal andere Regeln gelten als für Lichtbilder. Dies trifft auf den Großteil seiner abgemahnten Werke zu, Herr Scholz ist nämlich ein (durchaus begabter) CGI-Designer.
Weil die Abmahnung unwirksam war, wurde Herr Scholz auch dazu verurteilt, die Aufwendungen für das Abwehrschreiben nach § 97a Abs. 4 UrhG zu zahlen, vorliegend 413,64 €. Dazu kommen dann noch die Prozesskosten von rund 800,- €.
Amtsgericht Hamburg, Urteil vom 06.10.20 – 18b C 500/19 (nicht rechtskräftig).
Demnächst wird Herr Scholz mit weiteren Urteilen konfrontiert werden. U.a. hatte er von einer abgemahnten Mandantin nicht nur Lizenzschaden und Abmahnkosten kassiert, sondern auch eine Vertragsstrafe iHv 2.500,- €, weil sie nach Entfernen des Bildes von der Website übesehen hatte, auch die Bilddatei auf dem Server zu löschen. Das Geld verlangen wir nun zurück.
Aus Gründen anwaltlicher Vorsicht hatten wir den Klageantrag so formuliert, dass festgestellt werden sollte, dass Wolf jedenfalls nicht mehr 100,- € verlangen darf. Das erwies sich dann auch als der Betrag, den das Amtsgericht Köln als angemessen erachtete. Das Urteil wurde rechtskräftig.
Als Herr Wolf dann aber nach dem Prozess „seine 100,- €“ zzgl. Umsatzsteuer (!) einforderte, machte die Kölnerin Nägel mit Köpfen und erhob auch bzgl. der restlichen 100,- € eine negative Feststellungsklage. Diese schaffte es schließlich in die 3. Instanz zum Bundesgerichtshof, wo normalerweise nur Revisionen mit Streitwert ab 20.000,- € zugelassen sind.
Gegen Wolf und seine Mitbewerber wie Dirk Vorderstraße, Marco Verch und Christoph Scholz habe ich knapp 50 negative Feststellungsklagen wegen solcher Forderungen betreut. Während eine Vielzahl an Gerichten dem OLG Köln folgt und den „Schaden“ bei 0,- € sieht, gestehen etliche Gerichte mit diffusen Begründungen eine Zahlung iHv 100,- € zu.
Diese Rechtsunsicherheit hätte nun der BGH beenden können, was das Geschäftsmodell der Creative Commons-Fallensteller beseitigt hätte. „Leider“ hat Herr Wolf nunmehr überraschend die Klage anerkannt. Allein der Rechtsstreit um die „100,- €“ hat Herrn Wolf über 2.000,- € gekostet. Bereits der ursprüngliche Prozess war ähnlich teuer, so dass der Rechtsstreit um das Köln-Foto mit ca. 4.000,- € zu Buche schlägt.
Die Kölnerin hingegen muss nur den Sekt bezahlen, den wir nach drei Jahren Prozessen trinken werden. Den Sekt illustriere ich standesgemäß mit einem Foto von Marco Verch:
Wohl noch nie hatte das Oberlandesgericht Köln über einen Fall mit einem Streitwert von sagenhaften 100,- € zu entscheiden. Doch das Landgericht Köln hatte unsere Berufung zugelassen, weil eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung geklärt werden sollte. Hat der Fotograf dieses unter eine kostenlose Creative Commons-Lizenz gestellten Lichtbilds der Hamburger Speicherstadt Anspruch auf Schadensersatz, wenn es jemand nicht rechtskonform nutzt? Nunmehr sprach das OLG Köln das erste obergerichtliche Urteil zu dieser spannenden Rechtsfrage.
Update: Einem Lizenzgeber sind bei Rechtsverletzung die Ansprüche auf Unterlassung, Urheberbenennung oder Erstz für Abmahnkosten unbenommen. Hier geht es einzig um die Frage, ob man bei kostenlos nutzbaren Werken einen finanziellen Schadensersatz geltend macht kann und in welcher Höhe. Der Lizenzinhaber wollte einen solchen in einer Höhe, die sogar über den MFM-Sätzen lag.
0,- €?
Herr Wolf, der jedenfalls im Zeitpunkt der Lizenzierung und Nutzung kein profesioneller Fotograf war, hatte etliche Fotos von bekannten Gebäuden bei Wikimedia unter einer Lizenz Attribution-ShareAlike 3.0 Unported (CC BY-SA 3.0) eingestellt, die selbst kommerzielle Nutzung kostenlos zulässt, solange Namen und Lizenz korrekt genannt und ggf. verlinkt werden. Wer einen Fehler machte, etwa den werten Namen des Fotografen nicht angab, wurde bisweilen von Wolf oft sogar vierstellig zur Kasse gebeten.
100,- €?
Die Richter an Amts- und Landgericht Köln wiesen diese astronomischen Forderungen ganz überwiegend zurück, billigten Herrn Wolf jedoch – dogmatisch fragwürdig – einen „geschätzten“ Schadensersatz iHv 100,- € zu.
Kurz nach diesem Urteil hatte ich für einen anderen Mandanten am OLG Köln einen inzwischen „berühmten“ Prozesskostenhilfebeschluss vom 29.06.2916 (6 W 72/18) erwirkt, demzufolge der Schadensersatzanspruch für das oben abgebildete Lichtbild nicht höher als 0,- € beträgt:
Auch an den Gerichten in Düsseldorf, Hannover, München, Würzburg, Koblenz, Kempten, Nürnberg-Fürth, teilweise Berlin, teilweise Frankfurt am Main und anderen folgte man in den letzten beiden Jahren meiner Rechtsauffassung, dass ein Kostenlos-Bildverteiler denknotwendig keinen wirtschaftlichen und damit ersatzfähigen Schaden erleidet, wenn sein werter Name nicht genannt wird. So hatte Herr Wolf keinen Beweis erbringen können, dass er seine Bilder auf konventionelle Weise veräußert hatte.
100,- €!
Trotz des Kölner OLG-Beschlusses blieben Amts- und Landgericht Köln jedoch bei ihrer Rechtsauffassung und billigten Herrn Wolf weiterhin 100,- € zu. (Ein von Herrn Wolf ausgiebig kommunizierter Ausreißer des Amtsgerichts Köln nach oben beruhte auf einem Versehen des Richters, der in späteren Urteilen wieder auf 100,- € zurückschwenkte.) Andere Gerichte wie Landgericht München folgten dieser Schätzung, in Mannheim gab es sogar das doppelte.
In Rechtsprechung und Fachliteratur ist diese Rechtsfrage bislang ungeklärt, obwohl es seit Jahren etwa in München häufig Klagen gibt, die aber immer mit irgendwelchen Vergleichen endeten. Das Berliner Kammergericht hatte schon 2015 Zweifel angemeldet, ob eine solche Petitesse überhaupt Schadensersatzansprüche auslösen kan erlaubte es jedenfals, solche Anbieter „Abzocker“ zu nennen.
Das Amtsgericht Berlin-Charlottenburg hingegen gab neulich zwar einen Anspruch, taxierte den Schaden aber auf gerade einmal 10,- € + Verletzerzuschlag von weiteren 10,- € – statt den üppigen 2.200,- €, die Herr Wolf gerne gehabt hatte.
Schaden ja, aber …
Die Frage, dass auch bei kostenlosen Lizenzen grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch denkbar ist, hatte auch der Bundesgerichtshof schon einmal behandelt, nämlich in den Entscheidungen „Motorradteile“ und „CT Paradis“. Ich halte das für falsch, weil man nicht mit der einen Hand geben und das dann mit der anderen Hand gleich wieder nehmen kann. Es ist nicht Sinn einer kostenlosen Lizenz, als Munition für „Tretminen“ herzuhalten. Aber gut, den BGH wird man erst einmal beachten müssen.
… nicht höher als 0,- €!
Eine andere Frage aber ist, in welcher Höhe ein solcher Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden kann. Das OLG Hamm, das ich in einem anderen Fall
Nach nunmehr ca. 30 negativen Feststellungsklagen trafen sich nun die Parteien vor dem OLG Köln zum Endspiel. (Ich hatte immer bedauert, dass Herr Wolf seine Kamera nie dabei hatte, denn er hätte die Wikipedia mit einer Menge Fotos von Gerichtsgebäuden bereichern können … ;) )
Das OLG bewertete die Lizenz als „allgemeine Geschäftsbedingung“, wollte aber nicht entscheiden, ob die sog. „Heimfallklausel“ nach § 7a möglicherweise wegen Unklarheit unwirksam oder möglicherweise auch keine auflösende Bedingung ist. Eine Entscheidung insoweit war in unserem Fall nicht erforderlich, weil der vermeintliche Anspruch bereits an der Tatsachenfrage scheiterte, ob dieser höher als 0,- € sei.
Denn insoweit trägt der Rechteinhaber nämlich die Darlegungs- und Beweislast. Herr Wolf allerdings konnte keinen wirtschaftlichen Wert der Null-Euro-Lizenz darstellen. Zwar kann eine solche Benennung und Verlinkung durchaus Werbung für einen professionellen Fotografen sein. Allerdings vermochte Herr Wolf jedenfalls für den streitgegenständlichen Zeitraum keine tatsächliche Lizenzierungspraxis nachweisen.
Damit bleibt es dabei, dass Geschäftsleute für eine Lizenz, die sie kostenlos nutzen dürfen, keinen anderen Marktpreis als 0,- € vereinbart hätten. Dem Verwender ist dementsprechend auch kein unmittelbarer Vermögensvorteil zugeflossen.
Allerdings schloss das Gericht nicht aus, dass Herr Wolf inzwischen professioneller Fotograf ist oder es einmal wird.
2 x 0 € = 0 €
Außerdem hat ein verletzter Lichtbild-Urheber, dessen Namen entgegen seinem Urheberpersönlichkeitsrecht aus § 13 UrhG nicht genannt wurde, nach (umstrittener) Meinung des BGH Anspruch auf Verdoppelung des Lizenzschadens. Aber wenn der halt bei „Null“ liegt, dann weiß man in Köln:
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admin • 
15:24 • 
